NSA w wyroku z dnia 27.7.2017 (I OSK 2917/15)  kontrolował proces realizacji prawa do informacji, w którym Wnioskodawca zwrócił się do PKP Cargo o udostępnienie:

,,informacji dotyczących umowy na podstawie której PKP Cargo S.A. weszła w posiadanie 13 wagonów Orient Expressu, znajdujących się na terenie portu przeładunkowego w M.:

1) rodzaju umowy zawartej z właścicielem ww. wagonów (czy jest to umowa najmu, dzierżawy, przechowania, czy może jeszcze jakaś inna umowa; jeśli tak – to jaka?);

2) formy, w jakiej umowa ta została zawarta (czy została zawarta w formie ustnej, pisemnej, aktu notarialnego, czy może w jakiejś innej formie; jeśli tak – to w jakiej?);

3) daty zawarcia ww. umowy;

4) okresu, na jaki ww. umowa została zawarta;

5) obowiązków, jakie wynikają z ww. umowy dla Spółki,

6) wierzytelności przysługujących Spółce na podstawie ww. umowy (w szczególności, czy za przechowywanie wagonów Spółka ma prawo do wynagrodzenia; jeśli tak – to w jakiej wysokości):.

PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśniła, iż informacje o które skarżąca wnioskuje nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępnie do informacji publicznej w związku z tym nie podlegają ani udostępnieniu, ani ponownemu wykorzystaniu na zasadach określonych w ww. ustawie.

WSA w Warszawie uznał skargę za uzasadnioną. Sąd odnotował, że zagadnieniem kluczowym jest czy PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie jest w świetle przepisów ustawy o informacji publicznej podmiotem zobowiązanym do udostępnienia żądanych informacji. WSA wskazał, że Spółka wykonuje bardzo istotne działania polegające na szerokim publicznie dostępnym transporcie kolejowym towarowym i pasażerskim. Ten przedmiot działalności Spółki wynika zarówno w wypisu z Krajowego Rejestru Sądowego numer KRS 0000027702 jak również ze statutu PKP Cargo S.A. PKP Cargo S.A. jest pierwszym co do wielkości podmiotem świadczącym tego typu usługi w kraju. Sąd zwrócił uwagę, że w jednym z raportów sporządzonych już po wejściu spółki na giełdę Prezes PKP Cargo S.A. nazwał tę Spółkę narodowym przewoźnikiem (raport ten dostępny jest pod adresem internetowym https://www.pkp-cargo.pl/media/66485/jednostkowy-raport-roczny-pkp-cargo-sa-za-2013-rok.pdf).

Zdaniem Sądu usługi transportowe w zakresie przewozu towarowego, jak i pasażerskiego mają istotne znaczenie z punktu widzenia istnienia społeczeństwa i poszczególnych jednostek.

NSA uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

W Wyroku NSA czytamy m.in.:

,,

Jest niewątpliwe, że PKP Cargo S.A. nie należy do organów władzy publicznej i innych podmiotów wymienionych w art. 4 ust. 1 pkt 1-4 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Obowiązek udostępnienia przez tę Spółkę informacji publicznej może być zatem rozważany w odniesieniu do art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym, oraz osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Według niezakwestionowanego stanu faktycznego, ustalonego przez Sąd pierwszej instancji, PKP Cargo S.A. jest podmiotem prywatnym. Nie jest osobą prawną, w której Skarb Państwa lub inne podmioty określone w art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Obowiązek udostępnienia przez Spółkę żądanych informacji może być zatem rozważany w odniesieniu do przesłanki zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegającej na wykonywaniu zadań publicznych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w przypadku podmiotów wskazanych w art. 4 ust. 1 pkt 5, które są obowiązane do udostępnienia informacji publicznej, z uwagi na to, że wykonują zadania publiczne, zagadnienie podmiotowe nie może być badane w oderwaniu od przesłanki przedmiotowej. Podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne są obowiązane do udostępnienia informacji publicznej tylko wtedy, gdy informacja ma związek z wykonywaniem zadania publicznego. Nie można zatem przyjmować, że jeśli taki podmiot wykonuje zadania publiczne to jest zawsze zobowiązany do udostępnienia informacji. Jeśli informacja nie dotyczy wykonywanych przezeń zadań publicznych, to w konsekwencji, jednocześnie, określony podmiot nie występuje w roli podmiotu zobowiązanego do udostępnienia informacji publicznej.

W rezultacie, mimo niepodniesienia bezpośrednio zarzutu naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, w pierwszej kolejności należało ustalić, czy wnioskowana informacja ma charakter informacji publicznej. Nie każda informacja będąca w dyspozycji PKP Cargo S.A. bądź odnosząca się do jej funkcjonowania będzie informacją publiczną podlegającą udostępnieniu przez tę Spółkę w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, lecz tylko ta, która odnosi się do wykonywania zadań publicznych. Podobne stanowisko, w odniesieniu do podmiotu zarówno wykonującego zadania publiczne, jak i wykonującego działania inne, niż publiczne, zostało wyrażone w szeregu wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt I OSK 702/16). Nie można wykluczyć, że PKP Cargo S.A. wykonywała, wykonuje bądź będzie wykonywała zadania publiczne poprzez usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym. Odrębność normatywna tego rodzaju usług została wprowadzona do unijnego systemu prawnego poprzez art. 14 i art. 106 TFUE oraz Protokół nr 26 w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, którego postanowienia wyjaśniające są dołączone do Traktatu o Unii Europejskiej i do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Wykonywanie zadania publicznego może polegać na wykonaniu usługi publicznej w transporcie kolejowym. Związek usług transportowych z usługami publicznymi został wskazany w art. 93 TFUE, zamieszczonym w Tytule VI TFUE – Transport. Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym. Nie jest kontrowersyjny pogląd, według którego, poprzez pojęcie “usługi publiczne” (inaczej “usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym”) rozumie się usługi rynkowe i nierynkowe, uznane przez organy publiczne za służące interesowi ogólnemu i stąd poddane określonym obowiązkom służby publicznej (komunikat Komisji Europejskiej, Usługi użyteczności publicznej w Europie, 2001/C 17/04). W dziedzinie transportu do takich usług, w piśmiennictwie zaliczono regularne połączenia do miejsc słabo zamieszkanych, gdzie działalność przewoźnika nie jest rynkowo opłacalna (patrz: Małgorzata Nestorowicz “Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom II”, art. 93, pkt 93.5.2). Przypomnieć także warto, że publiczne usługi w transporcie kolejowym były przedmiotem wcześniejszych regulacji wspólnotowych (rozporządzenia nr 1191/69 w sprawie działania Państw Członkowskich dotyczącego zobowiązań związanych z pojęciem usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i żegludze śródlądowej; rozporządzenie nr 1107/70 w sprawie przyznawania pomocy w transporcie kolejowym, drogowym i śródlądowym) oraz orzecznictwa (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 lipca 2003 r., C-280/00 – Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg v. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH).

Abstrahując od rodzaju i zakresu usług transportowych świadczonych przez PKP Cargo S.A., które mogą być uznane za wykonywanie zadań publicznych, stwierdzić należy, że treść wniosku jednoznacznie wskazuje na to, że wnioskowane do udostępnienia informacje nie mają związku ani z przewozami pasażerskimi, ani z transportem towarowym. Mają one charakter informacji o działaniach gospodarczych Spółki innych, niż działania usługowe. Nie są informacjami publicznymi. PKP Cargo S.A. nie była więc podmiotem zobowiązanym do udostępnienia tych informacji”.